Aquest dijous, 12 de gener, entra en vigor la reforma del Codi penal aprovada pel Senat el 22 de desembre, en una sessió marcada per la insòlita suspensió ordenada pel Tribunal Constitucional (TC) de la votació de les esmenes presentades en aquesta mateixa proposició que reformaven la Llei orgànica del mateix TC. Parlam del text finalment aprovat amb Antoni Llabrés (Palma, 1968), professor titular de dret penal a la Universitat de les Illes Balears, membre del Laboratori Interdisciplinar sobre Drets i Llibertats de les Illes Balears (LIDIB).
A la sessió del Ple del Senat del 22 de desembre s’aprovà la Proposició de llei de reforma de diversos preceptes del Codi penal.
Des d’un punt de vista politicocriminal, cal valorar positivament la supressió de la sedició, un delicte de factura autoritària, utilitzat en altres èpoques per reprimir l’exercici de les llibertats públiques i impropi de la legislació penal d’un estat democràtic i, en contra del que n’ha dit la dreta, barrejant figures delictives heterogènies, sense equivalent entre els estats del nostre entorn. A més, la regulació concreta del Codi penal espanyol, per la penalitat exorbitant que s’hi preveia, suposava un cas evident de vulneració del principi de proporcionalitat i un clar exemple també de manca de determinació suficient o taxativitat en la descripció de la conducta delictiva, que obria la porta a interpretacions aberrants, com la de la Sala Segona del Tribunal Suprem (TS) en la sentència del procés, que va entendre que, amb la simple resistència no violenta, ja concorria el delicte. Per cert, en relació amb aquest cas, podríem afegir que, políticament, la reforma equival a una autoesmena de l’executiu, atès que l’acusació per sedició en el judici del procés només l’havia sostinguda l’Advocacia de l’Estat, és a dir, a la pràctica, el Govern mateix. Trob que és pertinent recordar-ho.
Tanmateix, hi ha hagut diversos canvis en el delicte de desordres públics...
Qualsevol reforma de la legislació penal, i més encara quan té un abast com aquesta, desaconsella la precipitació i, procedimentalment, s’ha de vehicular com a projecte de llei. No debades, en aquest cas, no deixa de ser el Govern qui la impulsa —amb el concurs necessari dels dos grups parlamentaris que li donen suport― i, per tant, calen els dictàmens o informes corresponents dels organismes competents. S’ha aprofitat l’avinentesa per reformar els delictes contra l’ordre públic en el seu conjunt. Val a dir que la sedició representava un cos estrany en aquest grup de delictes, perquè es definia, de manera residual, en relació amb el delicte de rebel·lió, que és un delicte contra l’ordre constitucional, i no contra l’ordre públic. Precisament per això se l’ha conegut tradicionalment com una “rebel·lió en petit o a petita escala”. I bona mostra d’aquesta naturalesa amfibològica és la línia argumental que segueix la sentència d’octubre de 2019 en valorar els fets del procés com una subversió de l’ordre constitucional, i no prendre en consideració l’ordre públic com a bé jurídic afectat. Cal observar, d’altra banda, que s’ha desaprofitat la reforma per suprimir, o almenys modificar profundament, el delicte de rebel·lió, desprendre’l del seu biaix autoritari i de matriu militarista i substituir-lo per una figura homologable en el context internacional, que es limiti a incriminar la insurrecció violenta contra l’ordre constitucional i no pugui ser utilitzada per a la persecució de la dissidència política.
Pel que fa als desordres públics, s’hi ha introduït una modalitat agreujada, amb una pena de tres a cinc anys de presó si els fets els comet una multitud «el nombre, organització i propòsit de la qual siguin idonis per a afectar greument l’ordre públic». Segons s’ha dit, tot i que això és molt discutible, aquesta seria, si fa no fa, la figura substitutiva de la sedició. Massa termes oberts i imprecisos, pendents d’interpretació, com la idoneïtat o la gravetat de l’afectació a l’ordre públic.
D’altra banda, cal dir que la nova redacció del tipus bàsic dels desordres públics (art. 557.1) suposa un retrocés per diversos motius, el més important dels quals és la introducció de la «intimidació», equiparada a la violència, com a mitjà comissiu, la qual cosa, al meu parer, pot obrir en excés el ventall de conductes punibles.
Es pot obrir tant que ara, segons la lletra a de l’apartat primer del nou article 557, la intimidació també es pot exercir«sobre les coses»...
Això, evidentment, és un defecte de redacció, que no han corregit al Senat. El concepte de violència ha experimentat un procés de volatilització —se n’ha dit així—, a partir, sobretot, de la interpretació que han fet els tribunals del delicte de coaccions. En un primer moment, la violència s’entenia únicament com una violència física; després va passar a esser també psíquica (la intimidació) i després va continuar com a violència sobre les coses. En aquest context, la intimidació hauria de quedar restringida als casos més greus, és a dir, a l’amenaça de violència física contra les persones, és a dir, als atacs contra la vida o la integritat corporal. En tot cas, tothom sap que una cosa és la llei i una altra, la interpretació que en fan els tribunals.
S’ha criticat que el nou article 557 bis no estableix l’ús de violència o intimidació com a condició per sancionar l’ocupació del domicili d’una persona jurídica, la qual cosa pot afectar determinades formes de protesta.
L'exercici del dret de protesta pacífica hauria de quedar a recer de la persecució penal en un estat democràtic. Cal dir que, en aquest cas, es requereix que la conducta generi una pertorbació greu de la pau pública i, cumulativament, de l’activitat normal de la persona jurídica, la qual cosa redueix el marge d’aplicació del precepte. Però, certament, resulta criticable la previsió de penes de presó per a aquest tipus de casos quan no hi concorre violència ni intimidació.
En canvi, s’han suprimit els delictes d’incitació i reforç a la disposició a cometre desordres públics («La distribució o difusió pública, a través de qualsevol mitjà, de missatges o consignes que incitin a cometre algun dels delictes d’alteració de l’ordre públic [...] o que serveixin per a reforçar la decisió de dur-los a terme», art. 559), que castigaven les incitacions indirectes i una espècie de complicitat psíquica en la realització d’aquests delictes, que no tenien gens de sentit des de la perspectiva del principi d’intervenció mínima. Es tracta de la figura per la qual va ser acusada Tamara Carrasco.
Però l’apartat quart del nou article 557 tipifica la «provocació, la conspiració i la proposició» d’actes de desordres públics...
És cert, i això és criticable. A canvi, s’introdueixen els actes preparatoris en els delictes contra l’ordre públic. Al meu parer, la incriminació de la fase preparatòria, prèvia a l’inici de l’execució del delicte, hauria de quedar reservada a delictes més greus que els desordres públics. Val a dir que, en el cas de la proposició i provocació, estam parlant d’una incitació directa a delinquir; no és equiparable, entenc, al desaparegut 559.
Amb la derogació de la sedició del capítol primer del títol XXII del llibre segon del Codi penal, queda també derogada la de l’article 20 de la Llei 209/1964, de 26 de desembre, «penal i processal de la navegació aèria», que tipifica així l’abandonament col·lectiu de funcions «en actitud de protesta, desobediència coactiva o represàlia contra el comandant o cap respectiu»?
Això no s’ha tocat; és una sedició específica, prevista en una llei especial, que continua vigent. De fet, és el delicte pel qual ara acusen els marroquins que varen irrompre a les pistes de Son Sant Joan, botant de l’avió, el mes de novembre de 2021. I fa poques setmanes van tenir lloc uns fets semblants al Prat. Prèviament se’ls acusava, al meu parer exageradament, per la sedició clàssica del Codi penal, que ara desapareix, i, subsidiàriament, per aquesta sedició de la Llei penal i processal de navegació aèria, en concurs amb un delicte de coaccions. Finalment, després de la reforma del Codi penal, sembla que es mantenen les altres acusacions de l’escrit de Fiscalia.
Aquesta reforma del Codi penal també ha afectat el delicte de malversació (art. 432).
Aquí cal observar que, en relació amb els condemnats o processats pels fets del procés, aquesta reforma esdevé decisiva. Alguns ja havíem dit que, amb la reforma o, en aquest cas, derogació de la sedició, no n’hi hauria prou, ja que a la Sentència 459/2019 no quedava gens clar en la individualització de la pena quina porció corresponia a la sedició i quina, a la malversació, que s’apliquen en règim de concurs de delictes. És oportú recordar que, en la modalitat agreujada de l’article 432.2, quan la quantitat malversada supera els 250.000 euros i causa un dany greu al servei públic, la pena màxima arriba als dotze anys de presó, un autèntic despropòsit, al mateix nivell que l’homicidi dolós.
El PP havia modificat la malversació per incloure-hi l’ús de cabals públics per a objectius diferents dels assignats pressupostàriament, tot i que no hi hagi apropiació personal ni per a tercers; una expansió del concepte de malversació que s’havia qualificat d’insòlita en el dret penal comparat.
Això que indiques es va produir amb la reforma del Codi penal de 2015, en què es va introduir, al costat de la malversació tradicional, l’administració deslleial de patrimoni públic, tant si hi havia apropiació de fons públics com si no n’hi havia. Amb la reforma actual es reintrodueix una figura, a través de l’article 432 bis, que havia estat suprimida en aquell moment: la distracció de cabals públics sense ànim d’apropiació, és a dir, la destinació a usos privats del patrimoni públic, amb una pena de presó de fins a tres anys.
En tot cas, és cert que tot el debat polític i mediàtic d’aquests dies ha pivotat a l’entorn de si cal exigir o no lucre personal o per a tercers, que resulta consubstancial a l'apropiació, i ha passat més desapercebuda la introducció en el darrer moment de la desviació dels doblers públics a fins diferents dels prevists. Al nou article 433 (fer-ne un ús diferent del consignat pressupostàriament), s’introdueix una pena de presó d’un a quatre anys, «si en resultàs dany o entorpiment greus del servei a què [el patrimoni públic] estigués consignat», i inhabilitació d’un a tres anys i multa de tres a dotze mesos, si no. Caldrà veure si tendrà cap efecte en les revisions de condemnes del procés i en la situació dels processats pendents de judici, perquè, segons la interpretació que en faci el TS, fins i tot podrien quedar únicament en una pena d'inhabilitació, llevat que es consideri que els fons es destinaren a usos privats i s’hi pretengui aplicar l’article 432 bis que hem comentat abans.
Pel que fa a les condemnes per aquest delicte a la Sentència 459/2019 del TS, es criticà que es declaràs provada la malversació només per haver contret obligacions per a la logística del referèndum d’autodeterminació, tot i que el mateix ministre espanyol d’Hisenda, que havia ordenat la intervenció de les finances de la Generalitat, declarà que no se n’havien satisfet els pagaments.
Això és un tema que no s’ha destacat prou en el debat d’aquests mesos i que em pareix fonamental. En el cas del procés, el Tribunal Suprem va considerar que la malversació s’havia consumat amb la simple assumpció del compromís de despesa per part de l’Administració, formalitzant els contractes relatius a la celebració del referèndum del 1-O, sense exigir l’acreditació de si s’havia produït efectivament o no un menyscabament del cabal públic, un perjudici real per a l’erari públic, és a dir, sense requerir que haguessin sortit materialment els doblers de la caixa pública. No em sembla raonable, especialment si atenem a les gravíssimes penes que té associat aquest delicte.
Voleu destacar qualque cosa més?
Enguany acaba aquesta legislatura i estan previstes eleccions generals. En matèria penal, aquest govern de coalició té pendents diverses tasques ben necessàries i urgents. Si n’hagués de destacar una, diria la referida al que podríem denominar delictes d’expressió. El Codi penal espanyol conté una sèrie de figures delictives que resulten molt difícilment compatibles amb un reconeixement ple de la llibertat d’expressió i en dificulten seriosament l’exercici. Em referesc al delicte d’injúries al rei, al delicte d’ultratges a Espanya i als seus símbols, al delicte d’enaltiment del terrorisme o al delicte d’ofenses als sentiments religiosos. Actualment hi ha diverses iniciatives legislatives en tramitació parlamentària en aquest àmbit, però haurem d’esperar a veure si arriben a bon port. I, tot i que no sigui matèria estrictament penal, però sí que es dret sancionador, resta pendent la modificació de la Llei de protecció de la seguretat ciutadana de 2015, un compromís assumit en l’acord de coalició, com a mínim per a expurgar-la dels aspectes més lesius per a l’exercici de drets fonamentals i que la va fer mereixedora del sobrenom de llei mordassa.